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23 de Setembro de 2019

A atuação do CADE nas fusões e aquisições de instituições financeiras

Publicado por Julia Spinardi
há 2 anos

O presente trabalho tem como objetivo estudar qual o papel do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) no tocante à fusão e aquisição de instituições financeiras.

CADE é uma Agência Reguladora do Estado, tendo como função principal fiscalizar e apurar abusos de poder econômico. Quando da aquisição ou fusão de duas empresas, a depender da área de atuação, do valor da operação e da sobreposição de mercado, se faz necessária a análise e, posterior autorização da agência do ato de concentração para que a operação vá adiante.

Por este motivo, o presente trabalho irá analisar qual a competência do CADE quando há a fusão ou aquisição de instituições financeiras, uma vez que o BACEN (Banco Central do Brasil), seria o órgão competente para conceder autorização de funcionamento às instituições financeira.

1. Sistema Concorrencial e Financeiro – Comparação dos Sistemas

1.1. CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica)

O Sistema concorrencial é amparado pela lei 12.529/2011[1], norma que estrutura o sistema brasileiro de defesa da concorrência, sendo sua fiscalização por meio do CADE. Segundo o artigo 31[2], são submetidas à fiscalização do órgão antitruste todas as pessoas físicas e jurídicas, sendo elas de direito público ou privado.

Nesse sentido, o órgão é competente para apreciar atos de concentração econômica (ACs) que preencham os requisitos previstos[3] no artigo 88, “Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).”

Sendo assim, observando o descrito no artigo 88, podemos chegar à conclusão de que o legislador criou um tipo aberto, permitindo que qualquer tipo de operação entre empresas fosse passível de notificação ao órgão antitruste. No entanto, a análise por parte do órgão, tem o fim específico de analisar Acs envolvendo operações que possam produzir efeito de integração econômica entre empresas concorrentes ou potenciais concorrentes entre si.

1.2. BACEN (Banco Central do Brasil)

O Banco Central foi instituído pela Lei n. 4.595[4], conforme segue:

“Art. 1º O sistema Financeiro Nacional, estruturado e regulado pela presente Lei, será constituído:

II - do Banco Central do Brasil;”

No que diz respeito à suas competências e funções, a mesma Lei 4.595/64 estabeleceu, nos artigos 10 e 11[5] que:

O Banco Central do Brasil foi criado pela Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964. É o principal executor das orientações do Conselho Monetário Nacional e responsável por garantir o poder de compra da moeda nacional, tendo por objetivos:

· zelar pela adequada liquidez da economia;

· manter as reservas internacionais em nível adequado;

· estimular a formação de poupança;

· zelar pela estabilidade e promover o permanente aperfeiçoamento do sistema financeiro.

Dentre suas atribuições estão:

· emitir papel-moeda e moeda metálica;

· executar os serviços do meio circulante;

· receber recolhimentos compulsórios e voluntários das instituições financeiras e bancárias;

realizar operações de redesconto e empréstimo às instituições financeiras;

• regular a execução dos serviços de compensação de cheques e outros papéis;

efetuar operações de compra e venda de títulos públicos federais;

· exercer o controle de crédito;

· exercer a fiscalização das instituições financeiras;

· autorizar o funcionamento das instituições financeiras;

· estabelecer as condições para o exercício de quaisquer cargos de direção nas instituições financeiras;

· vigiar a interferência de outras empresas nos mercados financeiros e de capitais e

· controlar o fluxo de capitais estrangeiros no país.”

Devemos notar que, quanto à competência para fiscalizar e julgar atos de concentração envolvendo instituições financeiras, o BACEN em seu site, diferentemente da lei, não expõe que seria competente para tais atos.

Por outro lado, a mesma Lei, no art. 10, X, c, a seguir transcrito, aduz que:

Art. 10. Compete privativamente ao Banco Central da República do Brasil:

X - Conceder autorização às instituições financeiras, a fim de que

possam:

c) ser transformadas, fundidas, incorporadas ou encampadas”

Analisando a Lei ao pé da letra, verifica-se que o Banco teria a competência exclusiva para a conceder a autorização às instituições financeiras que se submetessem aos tipos de operação descritos na norma.

2. Conflito de Competência entre as Agências

Para a análise da competência do CADE no que concerne a fusão e aquisição de instituições financeiras, vamos começar, mais uma vez, pela análise do artigo 10, X, c da Lei 4.595.

Art. 10. Compete privativamente ao Banco Central da República do Brasil:

X - Conceder autorização às instituições financeiras, a fim de que possam:

c) ser transformadas, fundidas, incorporadas ou encampadas”

Analisando o artigo descrito acima, podemos verificar que, o BACEN teria a competência exclusiva para analisar as operações envolvendo instituições financeiras. No entanto, no que concerne a análise concorrencial da operação, a lei é omissa quanto à competência da autarquia.

É importante ressaltar que, a análise das operações de fusão e aquisição, quando elaboradas pelo CADE não envolvem somente a concessão de autorização, mas sim uma análise profunda do impacto no mercado, na vida do consumidor e ambiente regulatório.

Ainda, há uma enorme discussão entre os doutrinadores quanto à competência do BACEN, no que tange a análise de operações que envolvam instituições financeiras. São dentre muitos os doutrinadores, Sundfeld (2002) e Conselheiro Alessandro Octaviani Luis[6], que entendem que a análise elaborada pelo BACEN pode envolver questões concorrenciais.

Tal entendimento, se baseia na faculdade do Banco Central em analisar as operações do ponto de vista concorrencial, isso porque o artigo 18, § 2o da Lei 4.595/64 dispões que:

“Art. 18. As instituições financeiras somente poderão funcionar no País mediante prévia autorização do Banco Central da República do Brasil ou decreto do Poder Executivo, quando forem estrangeiras.

§ 2o O Banco Central da República do Brasil, no exercício da fiscalização que lhe compete, regulará as condições de concorrência entre instituições financeiras, coibindo-lhes os abusos com a aplicação da pena (vetado) nos termos desta lei.”

Sendo assim, podemos chegar à conclusão de que, com base no artigo mencionado acima, analisando as operações entre as instituições e autorizando, o BACEN estaria exercendo o exercício de fiscalização do Sistema financeiro.

Com relação à competência do CADE, está foi questionada, porque no ano de 2002, a agência autorizou/aprovou a operação da constituição de uma joint-venture entre o BCN – Banco de Crédito Nacional S. A. E o Banco Bradesco[7], mediante a aplicação de multa por conta da intempestividade das Requerentes, por falta de notificação da operação.

Segundo as Requerentes, a falta de notificação se deu por entenderem que a competência para a análise de operações no sistema financeira seria inteiramente do BACEN e não do CADE. Por tal motivo, a AGU emitiu um parecer[8] acerca do conflito entre os dois órgãos que cominou na seguinte análise segundo Luiz Guilherme Ros em sua Mononografia.[9]

“Em 28 de março de 2001, por meio do Parecer AGU/LA – 01/2001 (anexo ao Parecer GM-020), a AGU expôs seu entendimento sobre o conflito de competência entre o BACEN e o CADE quanto à análise de operações no Sistema financeiro, concluindo ser o primeiro privativamente competente:

“À luz da legislação vigente, a competência para analisar e aprovar os atos de concentração das instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, bem como de regular as condições de concorrência entre as instituições financeiras, aplicando-lhes as penalidades cabíveis, é privativa, ou seja, é exclusiva do Banco Central do Brasil, com exclusão de qualquer outra autoridade, inclusive o CADE.

Este entendimento foi ratificado pelo então Presidente da República, o que, de acordo com a Lei Complementar 73/93, tornou-o vinculante para toda a Administração Federal, em princípio, incluindo o CADE.”

(grifo nosso)

Percebe-se assim que, a competência exclusiva para a análise de atos de concentração envolvendo instituições financeiras seria exclusivamente do Banco Central, excluindo por total o CADE. Aqui, faz se necessária uma pequena observação de que, possivelmente o Poder Executivo estaria tentando retirar a competência do CDAE, impedindo-o de analisar atos de concentração que envolvem o Sistema Financeiro Nacional.

Isso porque, o CADE, segundo a Lei n. 12.529/2011, artigo 4o[10]seria uma autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça.

2.1. Recurso ao Supremo Tribunal Federal (STF)

Após parecer emitido pela AGU e decisão do STJ, fundamentada pelo parecer, a autarquia recorreu (Recurso Extraordinário 664.189) ao STF, alegando que “não teria caráter vinculante à administração pública, e que a sua competência não ofenderia as atribuições do Banco Central, na medida em desempenham funções distintas.”[11]

Ainda, segundo a Autarquia, o CADE atua como órgão antitruste e fiscalizador da ordem econômica. Já, o Banco Central teria a competência de um ente regulatório setorial. Mas que, as Leis de ambos os entes públicos poderiam ser complementadas quando da análise do sistema econômico.

No entanto, o Ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, negou seguimento a Recurso, por entender que a questão é infraconstitucional, não devendo ser apreciada pelo Supremo.

Por fim, o Tribunal Administrativo do CADE interpôs Recurso ao Plenário em face da decisão do Ministro. Até o presente momento o recurso ainda não foi pautado e julgado, deixando o conflito de competência em aberto.

3. Atos de Concentração notificados ao CADE

Mesmo a questão não restando pacífica quanto à competência de ambos os órgãos, após a imposição de multa no âmbito do AC do Banco Bradesco, varias instituições financeiras, quando de suas fusões ou aquisições, decidiram por notificar a operação ao CADE, bem como ao BACEN, com o fim de evitar qualquer tipo de sanção.

Segue abaixo, algumas operações relevantes no mercado.

a) Ato de Concentração nº 08700.001642/2017-05[12]

Requerentes: Itaú Unibanco Holding S. A. e Banco Citibank S. A.

Objeto: Aquisições, pelo Itaú Unibanco, do negócio de varejo do Citibank no Brasil e de participação societária adicional na Tecnologia Bancária S. A. ("TecBan") e na Companhia Brasileira de Securitização

b) Ato de Concentração n.08700.002792/2016-47[13]

Requerentes: Banco Bradesco; Banco do Brasil; Banco Santander; Caixa Econômica Federal; Banco Itaú – Unibanco; e Lexis Nexis

Objeto: Constituição de Gestora de Inteligência de Crédito

c) Ato de Concentração n. 08700.010790/2015-41

Requerentes: Banco Bradesco S. A. E HSBC Bank Brasil S. A. - Banco Múltiplo

Objeto: Aquisição de 100% do capital social do HSBC Brasil pelo Bradesco.

4. Conclusão

Por fim, com base na análise da comparação dos sistemas, do conflito de competência e do parecer emitido pela CGU, por mais que o conflito ainda não esteja solucionado ou pacificado, é certo que as instituições tem como preferência notificar a agência antitruste, bem como o Banco Central.

Esta notificação, a ambas as instituições, tem como finalidade evitar a insurgência em sanções por parte dos entes, uma vez que há, ainda, a insegurança jurídica de quem seria competente para analisar, fiscalizar e aprovar as operações envolvendo as instituições financeiras.

No que concerne a competência do CADE, resta claro que deve ser voltada para a análise de qualquer tipo de concentração entre pessoas jurídicas – desde que preenchidos os requisitos da Lei 12.529/2011 -, uma vez que a autarquia tem como finalidade fiscalizar a ordem econômica.

Concluímos assim que, o CADE possuiria sim a competência, podendo a operação ser notificada ao CADE e ao BACEN, utilizando as normas que regem ambas as instituições de forma complementar, com o fim específico de assegurar a ordem econômica, pelo ponte de vista da concorrência e, analisar o risco sistêmico, do ponto de vista dos Bancos.

6. Bibliografia

ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO. Parecer n. GM-020. Disponível em: http://www.agu.gov.br/page/atos/detalhe/idato/8413

BRASIL. Conselho de Administração de Defesa Econômica. Guia de Ato de Concentração Horizontal. Disponível em:

http://www.cade.gov.br/acesso-ainformacao/publicacoesinstitucionais/guias_do_Cade/guia-para-analise-de-atos-de-concentracao-horizontal.pdf

BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ato de Concentração no 08012.002381/2001-23. Requerentes: Banco de Crédito Nacional S/A e Alliance Capital Management Corporation of Delaware. Relator: Fernando de Oliveira Marques. Voto proferido em 04 de setembro de 2002.

BRASIL, Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ato de Concentração no 08012.000332/2011-28. Requerentes: Caixa Econômica Federal, Banco do Brasil S. A. E Banco Bradesco S. A. Relator – Alessandro Octaviani Luis, voto proferido em 07 de dezembro de 2011.

BRASIL, Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ato de Concentração no 08700.010790/2015-41. Requerentes: Banco Bradesco S. A. E HSBC Bank Brasil S. A. - Banco Múltiplo.

BRASIL, Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ato de Concentração no 08700.002792/2016-47. Requerentes: Banco Bradesco; Banco do Brasil; Banco Santander; Caixa Econômica Federal; Banco Itaú – Unibanco; e Lexis Nexis.

BRASIL, Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ato de Concentração no 08700.001642/2017-05. Requerentes: Itaú Unibanco Holding S. A. E Banco Citibank S. A.

BRASIL, Presidência da República, Casa Civil. Lei n. 12.529/2011. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm

BRASIL, Presidência da República, Casa Civil. Lei n. 4.595. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4595.htm

BRASIL, Banco Central do Brasil. Acesso à infromação. Disponível em: http://www.bcb.gov.br/?LAICOMPETENCIAS

CONJUR. Cabe ao Banco Central julgar fusões e aquisições de bancos, decide STF, em 2 de julho de 2014. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2014-jul-02/cabe-banco-central-julgar-fusoes-aquisicoes-bancos-julga-stf

ROS, Luiz Guilherme. Conflito de competência entre CADE e BACEN na análise de atos de concentração: Perspectiva histórica e crítica ao PLP. 265/2007, em 07, de julho de 2014. Monografia para a Universidade de Brasília, Faculdade de Direito. Disponível em: http://bdm.unb.br/bitstream/10483/9957/1/2014_LuizGuilhermeRos.pdf

SUNDFELD, Carlos Ari. Concorrência e regulação no Sistema financeiro. In Concorrência e regulação no Sistema Financeiro, Coordenadores CAMPILONGO, Celso Fernandes, ROCHA, Jean Paul C Veiga e MATTOS, Paulo Todescan Lessa. São Paulo: Editora Max Limonad, 2002.


[1] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm (acessado em 10.04.2017)

[2] Lei 12.529/2011, Art. 31. “Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.”

[3] Guia de Ato de Concentração Horizontal - http://www.cade.gov.br/acessoainformacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-para-analise-de-atos-de-concentracao-horizontal.pdf

[4] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4595.htm

[5] Disponível em: http://www.bcb.gov.br/?LAICOMPETENCIAS

[6] BRASIL, Ato de Concentração no 08012.000332/2011-28. Relatoria – Alessandro Octaviani Luis, voto proferido em 07 de dezembro de 201

[7] Ato de Concentração no 08012.002381/2001-23. Requerentes: Banco de Crédito Nacional S/A e Alliance Capital Management Corporation of Delaware. Relator: Fernando de Oliveira Marques. Voto

[8] Disponível em: http://www.agu.gov.br/page/atos/detalhe/idato/8413

[9] Disponível em: http://bdm.unb.br/bitstream/10483/9957/1/2014_LuizGuilhermeRos.pdf página 24.

[10] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm

[11] Disponível em: http://www.conjur.com.br/2014-jul-02/cabe-banco-central-julgar-fusoes-aquisicoes-bancos-julga-stf

[12] Apartado de Acesso Restrito

[13] http://sei.cade.gov.br/sei/institucional/pesquisa/processo_exibir.php?tzuQpynClZls_rHQcc3fMu8I2htJ1ahuckyi_C139hRoTzjF75rn32o1fAkHbaG2at3PRPcNDf4j1wCsuNkg3g

1 Comentário

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Juliana parabéns por essa matéria , foi de grande ajuda para mim, sou estudante para carreiras bancárias
e tinha essa divida , sobre o assunto , agradeço e Deus te abençoe. continuar lendo